优秀法学硕士毕业论文范文三篇

文章来源:毕业论文通 分类:法学硕士论文 发布时间:2020-04-18 09:44:16
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优秀法学硕士毕业论文范文一:飞行员“天价”辞职案的法学思考

 

摘要:2000年起,我国发生多起飞行员辞职而产生的“天价”赔偿案件。2008 年3 月,东方航空公司数个航班集体返航事件曾引发了学界对飞行员罢飞、辞职等问题的争论和思考,但至今仍没有行之有效的解决办法。飞行员作为特殊劳动者,其劳动关系具有特殊性。本文观点认为,应当从劳动者的辞职权出发,结合飞行员这类劳动者的特殊性,借鉴他国经验,结合我国具体实际,从而寻求解决此类问题的根本办法。

关键词:飞行员;辞职权;服务期;违约金;培训费

 

本文将从劳动者的辞职权出发,通过对飞行员作为特殊劳动者的探讨,分析原因,借鉴其他国家的经验,结合我国实践,寻求解决路径。

一、飞行员“天价”辞职案的典型案例

 

(一)飞行员“天价”辞职的几个典型案例

1.案件具体情况

案例一:2006年9月,飞行员刘某与新疆航空公司签订无固定期限劳动合同;2010年11月,刘某以工作时间长、公司并未支付加班补贴等理由,向新疆航空公司提出解除劳动合同的请求,新疆航空公司则表示不同意其解除合同的请求;2010年12月,刘某就此申请劳动仲裁,后不服,向法院提起诉讼。

案例2003年8月,飞行员李某与汕头航空公司签订无固定期限劳动合同;2010年,李某以工作时间长、工作压力大、夫妻两地分居为由,提前三十日向汕头航空提出辞职,而汕头航空公司则表示不同意李某的辞职。随后,双方进入仲裁和诉讼程序。

2.法院审判意见

案例一:一审法院的主要判决内容如下:“一、新疆航空与刘某的劳动合同解除;二、刘某向新疆航空支付培训费861451.13 元;三、刘某向新疆航空支付违约金240213 元。”二审法院乌鲁木齐中级人民法院维持了一审判决。

案例:一审法院的主要判决内容如下:“一、李某应向汕头航空支付培训费1680000 元;二、李某应向汕头航空支付违约金537773.04 元。”

 

二、我国的劳动者辞职制度及飞行员作为特殊劳动者的辞职制度

(一)我国法律关于劳动者辞职的具体规定

 1. 我国关于劳动者辞职的规定

    我国《劳动合同法》于第四章“劳动合同的解除与终止”中规定了劳动者解除劳动合同的三种方式:

   1)协商解除:《劳动合同法》第三十六条规定:“用人单位与劳动者协商一致, 可以解除劳动合同”此条规定也包括劳动者主动提出与用人单位协商,进而达成一致以解除劳动合同的情形。

   2)预期通知解除:《劳动合同法》第三十七条规定:“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位, 可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位, 可以解除劳动合同”此条款在法律上明确地赋予了劳动者主动解除劳动合同的权利,且此权利为无条件的预期通知解除权。

   3)即时解除:《劳动合同法》第三十八条规定,当用人单位具有未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费等六种情形之一时,劳动者可以立时解除劳动合同, 而不需要任何事先通知

2.劳动者行使辞职权后赔偿责任承担的法律依据

关于辞职是否应承担违约责任或损害赔偿责任问题,公众似乎都不约而同给出肯定的答案。但是,通过《劳动法》第三十一条与第一百零二条的规定、《劳动合同法》第三十七条与第九十条的规定可得知,劳动者只有在违反法律规定解除合同,或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,才承担赔偿责任。也就是说,用人单位将不得以未履行合同约定的期限等为由要求劳动者赔偿损失。但是,劳动者依法行使辞职权,并不是任何情况下都绝对不承担任何责任。根据《劳动合同法》第二十二条和第二十三条之规定,仅有在劳动者辞职时或辞职后违反其服务期约定或保密约定时,才应承担违约责任

(二)飞行员是否享有现实的辞职权

1.飞行员是不是劳动者

   1)飞行员属于劳动法意义上的劳动者

我国立法并未对“劳动者”直接进行定义,而是采取消极主义立法例,通过列举的方式,指出哪些人属于劳动法上的劳动者,哪些人不属于劳动法上的劳动者[1]。在无法直接从法律规定得到准确判断的情况下,根据相关学说,劳动法意义上的劳动者可定义为:具有劳动权利能力和劳动行为能力,并且已依法参与劳动法律关系的公民。劳动法律关系,则是劳动法调整劳动关系所形成的权利和义务关系。

首先,由于飞行员是自然人,即具有劳动权利能力和劳动行为能力。其次,飞行员要服从航空公司的工作指示、工作规则,接受监督检查,且需本人亲自完成工作任务。可见,飞行员与航空公司之间具有组织隶属性。再次,飞行员向航空公司提供以航班飞行驾驶为内容的劳动给付,从而获得工资作为劳动收入,可知两者之间具有财产关系。因此可以得出,飞行员是劳动者,航空公司是用人单位,飞行员与航空公司之间具有劳动关系,应当受到劳动法的规制。

   2)飞行员是特殊的劳动者

在我国,飞行员的稀缺性以及飞行员培训周期长、花费高的特点,决定了飞行员劳动力的培养成本代价是高昂的,故飞行员不仅是劳动者,更是特殊的劳动者。其辞职权的适用实际上也具有特殊性。

2.飞行员同航空公司间的关系是否为劳动合同关系

飞行员与航空公司之间的关系为劳动合同关系抑或是劳务关系,引起了不少争论。根据有关学者的论述, 劳动关系与劳务关系的本质的区别在于: 提供劳动的一方是不是单位的成员,是不是以单位职工的身份参加劳动, 是不是需要遵守用人单位的内部劳动规则[2]。由此可知,作为航空公司内部工作人员, 依照航空公司内部安排完成飞行任务, 遵守航空公司内部各项制度的飞行员自然是与航空公司形成劳动关系, 而非劳务关系。

3.关于飞行员辞职权的法律规定

飞行员的辞职问题,不能一味适用《劳动法》和《劳动合同法》关于普通劳动者辞职及其法律后果的规定,但具体规范飞行员辞职权的法律法规则却少之又少。2005 年出台的《关于规范飞行人员流动管理,保证民航飞行队伍稳定的意见》以及2008 年修订的《民航华东地区飞行人员流动管理办法》,规范了飞行员辞职的条件以及赔偿标准,一定程度上树立了飞行员的流动模式。但这些文件的部分规定无疑限制了飞行员的辞职权,同时,文件中规定的赔偿标准,不仅没能明确赔偿性质,也未对其计算方法作详细说明,这对解决飞行员辞职纠纷起不到任何实质性作用。

 

、我国飞行员“天价”辞职案频发的原因

(一)飞行员劳动关系及其利益结构的特殊性

1.飞行员的资源形成具有高投入性及高稀缺性

飞行员的人力资源具有高度的专业性和技术性,其形成依赖于高投入。统计表面,把一名从飞行学院毕业的大学生培养成一名飞行员,要经过养成训练、公司机型模拟机初始训练、本场训练、每年两次且至少五年的复训,最后还要进行升级训练,此周期至少要七年时间,培训费至少要124万元[3]。由于我国的特殊国情,飞行员的培养费用投入一开始是由民航公司全部承担[4]。由于飞行员的从业资格极其严苛,因此,飞行员人力资源的产权归属比一般劳动关系更重要且其结构更复杂。同时,我国飞行员的供求矛盾尤其尖锐。据波音公司预测,未来20年内,中国将增加2400架飞机,需要约5万名飞行员。除每年有400名至700名的供求缺口外,新飞行员到民航公司后还需要至少3到4年时间才能成为一名合格的副驾驶,再经过5到6年的飞行才能成为机长。因此,我国目前飞行员的培养速度,远远不能满足民航业发展的需求。此外,约10%的现役飞行员已接近退休年龄,各大航空公司将出现飞行员青黄不接的窘困局面[5]。因此,各案中民航公司才会提出辞职飞行员的“天价”赔偿。

2.我国当前的就业形势的严峻性

当前,我国劳动力严重供大于求,造成严峻的就业形势,包括民航飞行员在内的所谓高端职业和岗位“一人难求” 的局面将长期存在。而特殊类别劳动力资源的短缺正是当前飞行员辞职案频发的重要原因。

3.飞行员劳动关系所涉及的利益的特殊性

首先,在飞行员与航空公司的关系中,飞行员的培养投资几乎全部基于民航公司的资本投资,但是人力资源的所有权只能归属于飞行员本人。民航公司作为投资者,其资本收益权实现的主要途径是约定服务期以此限制飞行员流动,因此,飞行员追求自由流动的保障而民航公司追求劳动关系稳定的情形决定了飞行员与民航公司之间一定的矛盾性。其次,在民航公司之间的关系中,由于飞行员人力资源严重短缺,而国有民航公司凭借其原有垄断地位所提供的机会在飞行员人力资源拥有上占有优势,因此,在后进入市场的民营民航公司则不得不在飞行员人力资源的占有上与国有民航公司展开激烈的竞争。在频发的飞行员辞职案件中,民航公司之间为了争夺飞行员人力资源而展开的激烈甚或是恶性的竞争的原因占据着重要地位。再次,从公共利益和私利的关系看,由于飞行员与民航公司之间的劳动关系目前出现的不稳定性,必然会对我国民航业的发展、对民航的飞行安全以及对消费者的利益产生一定的影响,因此,使民航公司与飞行员之间劳动关系趋于合理稳定势在必行。

(二)规范飞行员辞职权的法律规范并不完善

2005年5月,国家民航总局等六部委联合发布了《关于规范飞行人员流动管理保证民航飞行队伍稳定的意见》;2008年4月民航华东地区管理局出台了《民航华东地区飞行人员流动管理办法》。但是,这些规范飞行员流动的法律文件有以下问题值得探讨:一是其法律形式。上述法律文件可视为规定飞行员流动的特别法,但是,作为对《劳动法》与《劳动合同法》的补充及细化,其法律形式应为法律或是行政法规才更为合理。二是其价值取向。由于《劳动法》和《劳动合同法》的立法价值取向为保障劳动者的辞职权,以保障劳动者自由流动为主旨。但是,上述的《意见》及《管理办法》,则严格限制了飞行员的流动,这是否符合我国具体实际则有待考量。

(三)行业规范限制了飞行员的辞职权

飞行员作为劳动者,应享有一般劳动者的权利,包括一般劳动者的辞职权。但是,由于飞行员作为特殊的劳动者,行业规范大大限制了其辞职权。就目前出台的行业规范来看,对飞行员的辞职规定了苛刻的条件,实际上违背了市场经济规律,最典型的就是2008年修订的《民航华东地区飞行人员流动管理办法》第六条规定:“同时具备下列条件的飞行人员可以流动:(一)已经向现用人单位递交了流动申请并已获得同意;(二)拟用人单位和现用人单位已经协商一致、订立同意飞行人员流动协议并对培训费用的支付金额作出约定;(三)尚未申请劳动仲裁或者提起民事诉讼。”同时第七条规定:“现用人单位应根据自身机队规模和飞行人员实力及生产情况,每年确定飞行人员流出的比例和办理流动申请的时间,在本单位公示并报地区管理局备案。飞行人员每年的流出比例控制在本单位飞行人员总数的1%以内”这一管理办法无疑限制了飞行员的辞职权,限制了飞行员的正常流动,是与《劳动法》和《劳动合同法》相违背的[6]

、解决我国飞行员辞职问题以及完善飞行员辞职权的对策

(一)协调飞行员劳动关系

1. 协调飞行员劳动关系的原则

    美国法哲学家戈尔丁说:“我们需要价值的指引,以便评价结果和实施,并权衡各种冲突的利益。我们若不指出法律体系应当促进的价值,就不能具体说明法律的限度[7]”因此,在协调飞行员劳动关系时,应当遵循合理的价值原则。

第一,在飞行员与航空公司的关系中,应保持劳动关系和谐。飞行员与民航公司之间的关系与一般劳动关系不同,飞行员相对于民航公司既有强势因素也有弱势因素,因此,需准确把握飞行员与民航公司双方利益保护的度,给双方创造平等协商的条件。第二,在民航公司之间的关系中,应遵循公平竞争原则,以尽可能地降低民航公司之间争夺飞行员人力资源所造成的负面影响,规制民航业市场竞争,尤其是禁止民航公司之间的恶性竞争。民航公司之间达到公平竞争的平衡关系主要是要解决飞行员培养的补偿问题。第三,在公共利益和私利的关系中,应坚持公共利益优先。在处理飞行员与民航公司的冲突中,无论保护哪方利益,都应以不损害公共利益为底线。应在保障飞行员自由流动的同时,不损害民航公司培养飞行员的积极性。

2. 协调飞行员劳动关系的机制

   1)建立及完善三方协调机制。国外的实践经验表明,合理的三方协调机制既能维护飞行员的利益,又不至使其维权行为过激,亦能维护民航公司一定的利益。第一,应合理借鉴国外三方协调机制的成功经验,建立航空业尤其是飞行员的行业工会,飞行员可借工会这一途径与民航公司协商,从而更合理地维护飞行员与民航公司双方的利益。第二,于民航公司层级设立相应的且相对独立的调解飞行员与民航公司纠纷的机构,与行业工会相协调,组成相应完善的三方协调体系以维护纠纷双方利益,以此更好地维护公共利益及促进民航业的健康发展。

   2)完善针对民航业的法律机制。一方面,从飞行员与民航公司的关系看,调整其关系的一般法为《劳动法》及《劳动合同法》,而相关的特别法则稍显缺失。前文所提到的《关于规范飞行人员流动管理保证民航飞行队伍稳定的意见》与《民航华东地区飞行人员流动管理办法》,在法律效力与适用普遍性方面略有不足,为完善该方面法律,应尽快进行针对飞行员及民航公司关系的合理有效立法,制定颁布效力层级更高的法律或行政法规。另一方面,从民航公司之间的关系看,调整其关系的一般法为《反垄断法》与《反不正当竞争法》,但其内并没有直接规制民航业内竞争的相关法律规则。此外,与此相对应的特别法亦并无出台。为了规范民航业内民航公司之间的激烈竞争不至于发展成恶性竞争,规则民航业内竞争的具有针对性的特别法亟待出台。

   3)建立及完善飞行员供求均衡机制。由于我国飞行员人力资源供不应求,而各民航公司每年加速引进飞机、收购飞机场,造成飞行员的严重紧缺,因此,建立及完善飞行员供求均衡机制迫在眉睫。从供给上看,我国培养飞行员的相关学校应合理扩充招收飞行学员的比例,在培养过程中应当引进国外的优秀人才及借鉴国外相关制度,以此在不影响飞行学员培养质量的前提下,适当合理地缩短飞行学员在校培养的年限。从需求上看,民航公司应合理完善飞行员的培养及晋升机制,在保证飞行安全及飞行质量的前提下,给与新进飞行员以更多更好的发展机会与发展空间。

(二)飞行员流动制度的重构

1.规范飞行员流动的立法必要性

如前文所述,由于规范飞行员辞职权的法律规范并不完善,在法律形式及价值取向上仍有待提升。为此,针对民航业内飞行员与民航公司的关系、民航公司之间的关系以及飞行员与民航公司的私利与公共利益关系的更高效力层级的法律规范亟待制定颁布适用。

2.规范飞行员流动的政策选择

在民航业内,遵循市场机制,由市场机制配置飞行员人力资源从而保障飞行员自由流动势在必行,因为以此才能实现飞行员配置的高效合理。同时,在保障飞行员自由流动时,亦不能损害民航公司的经济利益以及其培养飞行员的积极性,因此在飞行员流动时对民航公司人力资本投资及其收益的补偿亦必不可少。当然,在保障民航业内市场机制发挥基础性调解机制的同时,关于飞行员流动机制的政府干预亦是必须手段。但是政府的干预手段必须以市场机制为基础,不得损伤削弱市场机制发挥的基础性作用。

3.飞行员流动模式的选择

关于飞行员流动模式的选择,主要有两种主张:其一是租赁制。即由国资委出资设立飞行员管理公司,设立飞行员培养基金,把各航空公司的培训资源以股份形式整合入该公司,培养出来的飞行员由该公司管理;各民航公司所需要的飞行员,均向飞行员管理公司租用[8]。其二是转会制。即飞行员由民航公司出资培养并使用,当飞行员流动(即转会)时,由转入公司向转出公司支付相应补偿。这就促使“挖人”的民航公司由幕后走向前台,推动转入公司与转出公司之间的沟通[9]

这两种主张都虽各有优势,但要实际实行都有一定的困难。譬如,第一种主张对制度环境要求较高,而在当前解决飞行员流动问题的紧迫性面前实际操作性较低;而第二种主张中,若转出公司与转入公司协商后,对飞行员而言,流动具有强制性;欲流动的飞行员由于转出公司与转入公司不能就转会费达成协议,其自由择业的权利就被剥夺[10]

、小结

飞行员的“天价”辞职各案揭示出我国法律及行业规范在民航业的不完善,,虽经颁布《关于规范飞行人员流动管理保证民航飞行队伍稳定的意见》、《民航华东地区飞行人员流动管理办法》,但日益加剧的民航业内的劳资纠纷却仍造成飞行员与民航公司劳动关系的不稳定性,在一定程度上制约了我国民航业的发展。而飞行员辞职、飞行员赔偿等问题得不到妥善的解决,飞行员权益及民航公司的利益得不到及时有效的保障,都日益成为人们关注的热点问题,不可否认民航业仍有很多问题存在并需要我们进一步的探讨和解决。随着我国民主法治建设的逐步推进,希望能够从法律层面及制度层面上构建和谐的劳资关系,实现对飞行员利益、民航公司利益以及整个民航业发展的最大保护。

 

 

参考文献

[1] 高峰.论我国劳动合同违约责任制度的完善[J].青海师范大学学报(哲学社会科学版),2007(5):48.

[2] 王全兴.劳动合同法条文精解[M]. 北京: 中国法制出版社, 2007:134

[3] 朱新艳.国有航空公司飞行员流失的预警管理[J].武汉理工大学学报,2006(9):56-57.

[4] 王霞、李忠梅、姚华.航空公司飞行员的价值构成[J].中国民用航空,2006(12):11-12.

[5] 李义东、袁利平.创新飞行人员管理模式努力破解民航发展瓶颈[J].中国民用航空,2005(12):19-20.

[6] 张利利.飞行员“天价”辞职案的法学思考.http://www.gzcpc.com/2011/12/29/32771.

html,2011年12月29日.

[7] [美]戈尔丁.法律哲学[M].齐海滨,译.三联书店,1982.133.

[8] 綦琦.关于中国民航业内飞行员合理流动模式的设想.http://news.carnoc.com/list/

101/101074.html,2008年4月8日.

[9] 《专家建议效仿足球“转会制”》,http://news.sina.com.cn/c/2006-08-27/1129108

40533.shtml.

[10] 许凌洁.我国民航飞行员辞职相关问题的法律研究(八).http://news.carnoc.com/

list/103/103070.html,2008年5月6日.


优秀法学硕士毕业论文范文二:论行政自由裁量权的法律控制

 

 

 

行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分,也是行政权力中最显著、最独特、最活跃的一部分权力。行政自由裁量权是行政机关的一种自行决定权,存在既有其积极的作用,也有其消极的影响,怎么适当而合理地运作行政自由裁量权,近年来引起了各国不少行政法学者的关注,本文通过分析行政自由裁量权的滥用及其引起的负面效应,旨在提出对行政自由裁量权有效控制的途径,使行政自由裁量权的运用日臻完善。

关键词:自由裁量权  自由裁量权滥用  法律控制

 


    

行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分,也是行政权力中最显著、最独特、最活跃的一部分权力。行政自由裁量权是指法律、行政法规、地方性法规和规章对某一具体行政行为的内容或实施要求没有明确的规定,或虽有明确规定,但留有一定自由行使职权的幅度,由行政主体依照立法目的和公正合理原则,结合具体情形自行判断并作出处理的权利,行政自由裁量权作为行政职权的一种,是行政主体实施行政管理不可缺少的、对行政相对人产生重大影响的一种权利。行政自由裁量权是行政机关的一种自行决定权,从其权力来源、特点、效力以及法律幅度内的选择均有独具的特征。

行政自由裁量权的存在既有其积极的作用,也有其消极的影响,其出路在于合理控制行政自由裁量权。怎么适当而合理地运作行政自由裁量权,近年来引起了各国不少行政法学者的关注,本文通过分析行政自由裁量权的滥用及其引起的负面效应,旨在提出对行政自由裁量权有效控制的途径,使行政自由裁量权的运用日臻完善。

 

一、  行政自由裁量权概述

 

1.1行政自由裁量权的含义

现被大多学者接受的观点认为行政自由裁量权是指法律、行政法规、地方性法规和规章对某一具体行政行为的内容或实施要求没有明确的规定,或虽有明确规定,但留有一定自由行使职权的幅度,由行政主体依照立法目的和公正合理的原则,结合具体情形自行判断并做出处理的权力,是行政主体的一种自行决定权。

1.2行政自由裁量权的特征

1、行政自由裁量权来源于法律的授权

法律有着多种渊源,可以是宪法、法律、法规、规章,等等。法律对于行政主体的授权,可以表现为法律条文的直接规定,也可以表现为虽然法律条文没有直接的规定,但是,通过法律解释、法律推理等手段可以理解为授权的存在。

2、行政自由裁量权是弹性化的有限权力

英国著名法官、法学家霍尔斯伯爵提出:”行政自由裁量权是指任何事情应当在当局的职权范围内去行使而不是依据个人观点行事,应当是按照法律行事,而不是随心所欲的。他应该是法定的、固定的,而不是独断的、模糊的、幻想的,他必须在限定的范围内行使”。[3],由此观点来看,行政自由裁量权首先必须限定在一定范围内,即行政主体本身的权限内或者法律、法规限定的范围内,而不是漫无边际,没有限度的完全自由。

行政主体在依据其自由裁量权为行政行为时,行政主体有着自己的思考与选择空间,行政主体在处理行政法律关系中作为行政行为或不作为行政行为,怎样作为行政行为或何时作为行政行为等等的选择拥有一定的弹性。但是,行政主体的自由裁量权是相对的自由,其将受到多种法律原则、法律规则、法律制度等的控制与约束。

3、行政自由裁量权是一种特定化的权力

行政主体一般在具体行政行为中行使自由裁量权,因为行政法律关系的多元性与行政案件的复杂性,行政主体不可能针对所有的行政事务均采用相同的法律思维与行政行为手段,因此,针对不同的行政案件,行政主体自由裁量权的内容是大不相同的。

1.3行政自由裁量权的出现

随着历史的发展,国家权力随着新兴资产阶级法治思想的提出,为了行政权有利于社会活动,推动社会发展,行政法随之出现。 行政法的出现使行政权力从专断与任意的状态转变为一种受到制约的、规则化的权力。但是,社会在不断发展,行政机关组织和调整经济生活的功能不断加强,面对抽象的法律规定,需要灵活地行使行政权以便管理纷繁复杂的各种社会问题,这就在约束与自由之间形成了新的矛盾。在资本主义国家建立初期,资产阶级认为政府是个人自由的最大威胁,为防止政府滥用行政权侵犯公民个人自由或干预市场自由竞争,要求法律规定应具体明确,不承认自由裁量权的存在,但是随着经济的进一步发展,政府从早期的社会“守夜人”的角色,转变为社会生活的积极参与者,有消极的维护社会秩序,发展为积极参与社会生活,主动调整各种经济矛盾和社会矛盾,以促进社会和经济的发展,政府干预领域的扩大,势必要求在政府行政行为上拥有一定的自由裁量权,以更好的履行政府的职能,随着行政自由裁量权逐步被承认和扩大行政自由裁量权成为了行政法学中一个重要的研究方向。

1.4行政自由裁量权的各种学说

关于行政自由裁量权的概念在法学界存在多种观点。“行政自由裁量”一词是从西方的“discretion”中翻译而来。英国《牛津法律大辞典》对裁量权的定义为“酌情做出决定的权力,并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予该权力主体以权力或责任。美国布莱克法律词典解释为:行政机关在特定的情况下依照职权,以适当和公正的方式作出行政决定的权力。在学者王名扬所著《美国行政法》一书中,对行政自由裁量权的给出的定义为:“自由裁量是指行政机关对于作出何种决定有很大的自由,可以在各种可能采取的行动方针中进行选择,根据行政机关的判断采取某种行动,或不采取行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容,也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面,包括不采取行动的决定在内。”[1]罗豪才先生在其主编的《行政法学》中定义为:“自由裁量权是指在法律规定的条件下,行政机关根据其合理的判断,决定作为或不作为,以及如何作为的权力。”[2]

1.5我国行政自由裁量权的表现形式

行政自由裁量权在我国现行法律制度中主要体现在以下几个方面:

第一,行政主体可以选择作为或不作为行政行为的权利。例如,《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定,行政主体在符合法律规定的前提下可以对是否将证据先行登记保存做出选择。

第二,行政主体可以在法律列举的范围内,选择具体的行政行为模式的权利。例如,根据《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定,对于违反治安管理处罚法的行为人,行政主体可以根据其违法的具体情况处以警告、罚款、行政拘留、吊销公安机关发放的许可证,对违反治安管理的外国人,可以附加适用限期出境或者驱逐出境。

第三,行政主体可以在一定幅度与范围内为一定行政行为的权利。例如,《中华人民产品质量法》第五十七条第一款规定:产品质量检验机构、认证机构伪造检验结果或者出具虚假证明的,责令改正,对单位处五万元以上十万元以下的罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上五万元以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消其检验资格、认证资格;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四,行政主体可以自由为行政行为的其他情形。例如,法律对于行政违法行为情节或其他情形未做出具体规定,而是运用诸如“情节较轻”、“情节较重”、“必要时”等模糊、不确定的法律概念,由执法主体理解与适用。例如,《中华人民共和国农产品质量安全法》规定,农产品质量安全检测机构伪造检测结果的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上五万元以下罚款情节严重的,撤销其检测资格造成损害的,依法承担赔偿责任。

 

二、  行政自由裁量权的滥用

2.1行政自由裁量权存在的必要性与合理性

(一)社会关系的复杂性决定了行政执法自由裁量的必要性

行政权是国家机关执行法律,管理国家行政事务和社会事务的权力。国家进行行政管理的根本目的在于维护社会秩序,促进社会发展。这样就必然要求依据一种特定的强制性手段,为有效进行行政管理提供保证,这种保证就是行政权。然而,随着社会经济的发展,社会生活日益复杂,从而导致行政主体职能日趋扩大。行政权涉及的范围已经扩展到生产、生活、社会福利、教育文化等各个领域。同时,由于行政管理的专业性、技术性不断增强,使更多的行政事务需要行政主体根据实际情况和自己的判断灵活处理。由于行政自由裁量权建立在这样的行政权基础之上,必然随着行政权的发展而发展,以适应行政管理活动的需要。

(二)行政执法本身所具有的灵活性决定了自由裁量的必要性

一方面,由于社会的发展,行政权的不断扩大,相对稳定的立法必然要求行政自由裁量权的存在,从而对复杂的社会关系、法律关系进行有效的管理。而另一方面,由于行政事务的广泛性与复杂性,立法机关不可能制定出完全有效的法律规范来满足行政管理各个方面的需要。另外,在现代行政法律关系中,行政权已经进入了立法领域。正如德国行政法学者平特纳所言:“‘裁量’常有这种功能,从法律和法律僵化的控制中抽取关系当事人利益的敏感裁量事宜,转由行政使用灵活的手段处理。”⑨赋予执法部门一定的自由裁量,能使其审时度势的处理问题,维护社会秩序的健康良性运行。在我国,国务院制定的各种法规、条例、细则以及其他行政主体制定的各种规章、办法、准则,等等。由于以上几种原因的存在,必然促使赋予行政主体一定的行政自由裁量权。

(三)对行政效率的要求决定了行政执法中自由裁量存在的必要性

从立法层面上看,有限的法律只能作出一些较原则的规定。面对纷繁复杂、不断发展变化的社会关系,为了使行政机关能更加灵活的处理各种问题,我国法律赋予行政执法主体一定的自由裁量权,作出可供选择的措施和上下活动的幅度,从而提高行政执法工作效率。

2.2行政自由裁量权被滥用的可能性

阿克顿说:“在所有使人类腐化堕落和道德败坏的因素中,权力是出现频率最高和最活跃的因素。”[9] “现代世界的法则,即权力趋于无限扩张,并超越任何国际国内的约束现象,直到遇上更神圣的原则、更强大力量的阻挠,才会停止下来。”[10]为了加强对社会的调整,行政执法机关的自由裁量权也在不断加强,裁量权的加强,又会导致权力的滥用。

(一)滥用自由裁量权在行政执法中的表现

1.执法不一

自由裁量权的基本要求就是执法主体应当公平、公正的作出自由裁量行为,法律法规赋予行政主体以自由选择行为方式、程序等从而作出决定的自由裁量的弹性空间,但现实中,行政执法者难免受自身条件限制或外部因素的影响,从而出现显失公平的现象,进而发展到滥用自由裁量权。一方面表现为畸轻畸重,处罚程度与被处罚人的违法行为情节的轻重明显偏离合理性原则,出现过轻或过重的现象;另一方面表现为反复无常,对于相同的违法行为,行政主体处理的标准常常发生变化,表现出过度的随意性。

2.滥用职权

它是不正确行使自由裁量权的典型表现,主要表现为执法人员假公济私、公报私仇、以权谋私,以实现种种不廉洁的动机。这种滥用职权违背了立法的目的,引起行政相对人对行政主体的不信任。

3.拖延履行职责

因为法律法规对行政机关履行法定职责的时限做了规定。所以行政机关应根据行政相对人的情况或法律规定在积极履行职责以保护相对人的合法权益。但在我国现行的法律法规中,对履行法定职责有时限要求的有两类:一是行政许可行为,二是行政保护行为。法律对这两类行为的时限的规定有的明确,有的模糊,尽管无论哪种情况,行政机关都应及时履行义务。但实践中,违反效率原则,拖延履行法定职责的大有人在,尤其是行政许可行为中,存在一定的腐败现象,不给好处就一直拖延到时限的最后时间,给相对人造成无形的损失,这也是对自由裁量的滥用。

(二)滥用自由裁量权在行政执法中的危害

1.影响社会秩序的稳定性

由于行政主体滥用自由裁量权随意性大,反复无常,不仅影响政府的公信力,而且容易引起权重怀疑,产生对立情绪,不利于社会的稳定。

2.助长特权思想

裁量作为“人类对事物考虑之内部心理意识的过程,却更多地呈现出行为的主观意志,满怀‘人治’的色彩。” “一个渴望权力的人所追求的只是个人的利益,而绝不是国家的利益。”[7]行政主体在执法过程中,滥用自由裁量权容易将公权当私权运用,为所欲为,甚至偏离法制轨道,滋生特权思想,极大的危害法制社会的正常秩序。

3.滋生腐败,影响党和政府的威信

自由裁量权被滥用会造成权力的异化,使得自由裁量变成“随意裁量”或“拍脑袋式的裁量”,一旦形成这种风气,行政相对人就不得不为这种隐形腐败付出代价,打开了钱权交易的潘多拉魔盒。

 

三、  行政自由裁量权的法律控制

3.1立法方面的控制

从立法方向上控制自由裁量权,基础应当是提高立法水平,加强法律的合理性与可操作性,对自由裁量权的进行合理的控制。调整行政程序立法进程,使法律尽快适应时代发展。研究行政责任追究的相关立法,进一步明确、规范、提高行政主体的责任,并建立重大责任终身追溯追究制度,提高滥用自由裁量权的成本,迫使行政主体在享有自由裁量权的同时必须履行相应的法律义务。具体来说可以分为以下几个方面:

第一,行政行为规范化。立法者的职责不仅仅局限于法律的制定,对于法律的解释也是不可忽视的。在我国,狭义意义上的立法权属于全国人民代表大会及其常务委员会,当然,人民代表大会与常务委员会也拥有立法解释权,促进行政行为规范化的有效途径是完善法律解释制度。通过法律解释,行政立法机关可以规范抽象行政行为,以从源头上尽量减少不合理的行政自由裁量空间,使行政自由裁量的标准更加确定。

第二,行政行为程序化。行政程序指行政行为所遵循的方式、步骤、顺序及时限的总和,是行政主体的行政行为在时间和空间上的表现形式,根据法律是否明确规定和要求为标准,可分自由行政程序和法定行政程序。通过程序规范化,使自由裁量权既受法定行政程序的规范,也受自由行政程序的合理控制。

第三、行政救济司法化。我国目前的行政法律制度无法对行政自由裁量行为进行有效的控制,行政救济司法化问题是我国行政法治进程中的一个重要问题。司法救济是对于行政相对人权利最后的救济途径。应结合社会实际对《中华人民共和国行政诉讼法》进行修改,进一步扩大行政诉讼的受案范围。强化司法控制以有效并有力促进对于行政自由裁量权的控制。

3.2执法方面的控制

行政自由裁量权的具体实施者是行政主体工作人员,因此,要解决行政自由裁量权被滥用的问题,在行政执法环节进行控制是一条十分重要的途径。

行政自由裁量权能否正确行使,取决于行政主体工作人员综合素质的高低,因此,应当全面提高行政主体工作人员的思想道德、文化水平、业务素质、思维能力、工作责任等,使行政主体工作人员在其行使行政自由裁量权时受到其素质的支配,进而使其行为能够自然而然的服从法律,服从事实。例如,《中华人民共和国公务员法》第十一条规定,公务员应当具备下列条件:具有中华人民共和国国籍年满十八周岁拥护中华人民共和国宪法具有良好的品行具有正常履行职责的身体条件具有符合职位要求的文化程度和工作能力法律规定的其他条件。行政主体工作人员只有具备一定的综合素养,才能正确行使行政自由裁量权。

3.3司法方面的控制

(一)国外对行政自由裁量权实施司法控制的经验

在现代法治国家,任何权力的行使都必须受到控制,行政自由裁量权也不例外。现代各国对行政自由裁量权的制约方式不尽相同,例如:议会监督、行政自身监督、司法监督、舆论监督、社会公共机构监督等等。但是,现代行政法治国家一般均设立了司法审查制度来对行政自由裁量权的行使进行制约,这种制度是以司法权制约行政权为基础的。

在英国,控制滥用行政自由裁量权的重要标准被称为越权无效原则,随着行政权的扩张,司法判例对此作了扩大适用的解释,认为滥用权力的行为即使看起来好像是在权力范围内,其实质也是越权行为。在美国,法律并没有具体规定滥用自由裁量权的情形,但法院根据宪法和行政程序法的相关规定,通过司法判例的形式把正当程序原则作为制约行政自由裁量权的重要标准。在日本,同样遵循行政行为服从司法审查的原则,但司法审查的运用在法律规定上较为狭窄。

(二)完善我国对行政自由裁量权的司法审查制度

《中华人民共和国行政诉讼法》的实施,为法院对行政自由裁量权进行司法审查提供了法律依据。但是,司法审查的范围仅局限于该法第五十四条规定的“滥用职权”和“行政处罚显失公正”两个方面。随着我国市场经济与民主法治的发展,司法审查的范围应当逐步扩大,一部分尚未接受司法审查的行政自由裁量行为也应当纳入司法审查程序。对于此问题,笔者从以下几个方面进行阐释:

第一,建立合理的司法审查制度。

其一,应当扩大司法机关对于行政自由裁量权的审查范围。不仅行政处罚显失公正要受到司法审查,其他具体行政行为显失公正的同样也要接受司法审查不仅对具体行政行为的合理性进行审查,对个案涉及的抽象行政行为的合理性,法院也应当进行司法审查。

其二,在草拟行政程序法典过程中,对于行政自由裁量权的行使范围进行界定,明确行使自由裁量权须遵守的原则和规则。从而为司法机关在司法审查程序中对违法行政行为进行法律救济提供法律依据,同时,也可以为行政主体行使行政自由裁量权提供可操作性指引。

第二,适当建立行政判例制度。

我国虽然是成文法国家,但是,不可否认,随着最高人民法院司法解释制度的发展,我国已经间接承认了判例制度。因为法国与我国都是成文法国家,而法国的行政法律制度中存在着大量的判例法,我国可以借鉴法国的经验,用行政判例的方式解决具体的行政案件,这也顺应了WTO规则要求法制统一的趋势。

第三,重新界定行政权与司法权的关系。

根据我国现行的国家机关体系,虽然司法机关独立于行政机关或行政主体,但是,行政机关或行政主体仍然具有干预司法机关依法行使职权的可能性。因此,司法机关对于行政主体滥用行政自由裁量权的行为不可能进行完全有效的监督与控制。我国应该逐步建立相应制度,真正确立司法机关的独立地位,维护司法机关的权威。

 

 

行政自由裁量权的存在首先应当肯定其积极的方面,但是不可避免的带来一些消极因素的。让行政自由裁量权充分发挥积极的作用减少消极影响的出路在于合理控制行政自由裁量权。通过立法、司法、执法等多方面对行政自由裁量权进行有效控制,才能使行政自由裁量权的运用日臻完善。

 

 

参考文献

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优秀法学硕士毕业论文范文三:微博营销中不正当竞争行为的法律规制研究

 

摘要随着科技的不断发展,我国市场经济发展的方式得到拓展。在激烈竞争的市场上,为赢得更多的关注,赢得消费者的青睐,企业不断地挖掘探索营销渠道,而网络的盛行为其提供了新的方式。本文以微博营销为例,分析了当前微博营销的现状,并就该种营销方式中存在的不正当竞争行为进行分析,然后基于法律的视角就不正当行为的特点进行分析,再延伸至我国法律规制的现状与不足,最后提出相关措施。

关键词:微博营销;不正当竞争;法律规制;

Abstract: With the continuous development of science and technology, the way of  the development of market economy gets expanded in our country. In the market with fierce competition, to win more attention and win the favor of the consumers, enterprises constantly excavate marketing channels. The net provides a new way for them. This paper takes the weibo marketing for example, and analyzes the current status of weibo marketing, and this kind of marketing method in the analysis of existing ACTS of unfair competition, and then, based on the perspective of law, the characters of misconduct is analyzed, and then extends to the status quo and problems of legal regulation in our country. Finally it puts forward relevant measures.

Key words: weibo marketing; unfair competition; legal regulation


一、引言

(一)研究背景与意义

随着社交软件应用在国内的运用越来越广泛,普及程度越来越高,利用诸如微博、微信、QQ空间、人人网等交流软件与博客的人群越来越多,这为人们的生活带来了便利,同时也为商家的营销提供了新渠道。越来越多的商家砸重金参与到网络营销当中来,或是在微信商城中搭建自己的平台,或是在QQ空间中占用一块版面用于商品简要的介绍,亦或是在微博中通过撰写与大众相关的软文来俘获粉丝的心,进而在潜移默化中推销自己的产品。诚然,网络交流形式的拓宽为商家提供了更为广阔,与民更近的交流平台,让他们充分了解产品信息,然而,网络不正当竞争事件时有发生,已涉及多个领域。这不仅直接侵害了同业竞争者的合法权益,也破坏了市场公平的竞争秩序,更侵犯了广大消费者的权益。

现阶段我国网络营销中的不正当竞争行为有哪些?他们的不正当行为究竟有哪些特点?应该利用何种法律手段来进行规制?本文将以微博营销为例进行分析,来详细研究这一领域中的相关问题,并提出对策。

(二)研究现状

1、网络营销

针对网络营销开展的研究已经十分丰富,学者们纷纷就网络营销在行业中的运用策略、网络营销模式、网络营销的绩效评估等纷纷开展了探讨。就网络营销在行业中的运用方面,张柳等(2011)、刘聪(2013)、夏天(2013)、孙承旭(2013)、张倩囡(2013)分别探讨了旅游业、茶、证券、化妆品等行业的网络营销策略。在网络营销模式方面,张佰明(2010)探讨了我国网络营销模式未来发展的新方向。陈建成以小米和联想手机为例,对比了两种手机网络营销模式的异同。在网络营销绩效评估方面,王岩(2006)对各种网络营销模式的绩效构建了评估体系。文燕平和史佳华(2009)单独就网络绩效评估的指标体系进行了丰富与完善。张瑜(2013)基于旅游行业构建了网络营销绩效评估体系。此外,赵丽霞(2012)综合地分析了我国网络营销的现状与未来发展趋势。

2、网络营销的法律规制

就网络营销的法律规制,国内的相关研究还前丰富,尤其是细化到各行各业,这种深入性的研究偏少。陈煜和彭俊瑜(2008)、李盖(2012)探究了网络广告的法律规制。李思扬(2012)基于电商价格战的视角分析了微博营销的法律规制。刘杨(2013)则独独以微博侵权的法律规制研究为重点探讨对象。王娟娟(2012)也基于法律规制的视角分析了微博营销。

综上所述,我国对网络营销方面的研究大量涌现,然后就网络营销的法律规制研究,尤其是其中的分支研究,如微博营销的法律规制探究还存在大量空白,这值得我们深思与探讨。本文将立足于分析微博营销中不正当竞争行为的视角来研究用于限制其不当行为所需要完善的法律。

(三)研究内容

通过对现有文献的梳理可知,我国在微博营销方面的法律规制研究领域还存在空白,有待加强研究。对此,本文将对其进行探讨。研究内容可分为四部分。第一部分主要是就微博营销的有关概念进行论述,并就微博营销现状进行简要阐述。第二部分主要就微博营销中存在的不正当竞争行为进行归类,对一些常见的不正当行为进行说明,并就其具体的违法特征进行相应的阐述。第三部分就微博营销的反不正当竞争法规制的现状进行了分析,并探究得出其不足之处。第四部分根据第三部分中法律规制存在的不足提出了解决措施。

 

二、微博营销的有关概述

(一)微博营销概念的界定

1、微博的定义

微博实际上是微型博客的简称,是基于Web3.0技术的一款开放性社交应用工具,它能够为用户提供信息发布、交流与传播平台。国际上著名的TwitterLinkedIN等就是微博的不同形式。国内微博的发展很大程度上是在继承国外微博的基础上,融合国内特色发展而来。

国内比较知名的微博主要有新浪微博、腾讯微博、滔滔等。与传统博客不同,微博是一种字数较少,内容精简的博客,而不像传统博客那样,长篇大论,一篇博客就是成千上万字。微博的出现对于处于信息爆炸时代,每天都要接收大量信息,无暇阅读大篇幅的大众而言,无疑赏心悦目多了。有关数据显示,截至2014630日,新浪微博月均活跃用户数为1.565亿人,同比增长30%20146月,微博平均日活跃用户数为6970万人,同比增长32%。可见,微博在国内的受欢迎程度仍不减。

2、微博营销的定义

所谓微博营销,就是以微博为平台,通过撰写、分享产品软文,发布与产品的相关信息,在微博的部分空间中独立展示产品等方式来推送产品。国内专业的微博营销团队能够为相关人员提供营销服务,他们所使用的营销方式包括提供认证,增加粉丝,制造话题,开放平台等。成功的微博营销案例往往充分利用了用户的注意力,通过炮制用户关心的话题来潜移默化地促使用户进行转发评价,进而引起几何级的扩散,达到广而告之的效果。有关数据显示,2014年第二季度,新浪微博在广告和市场活动中获利颇丰,净营收为7730万美元,比上年同期增长105%。其中,广告和市场推广方面的营收暴涨99%,至5960万美元。可见,微博营销是备受商家青睐的一种营销方式。

(二)微博营销的现状分析

改革开放以来,我国经历了从卖方市场向买方市场的转变,由此加强了企业对营销的重视。微博营销作为一种时代发展的产物,在网络技术不断推陈出新的今天,受到了广大企业的关注。企业常常通过微博推广来实现企业知名度、美誉度和忠诚度的提升。然而,发展的短期性注定了微博营销在手段、方式等竞争方面存在诸多问题。由于缺乏信息监管机制,微博营销策划者所编撰的微博内容往往能够不受约束得展示出来,进而可能造成其他方面人员的权益受损。近年来,不正当竞争手段屡见不鲜,而且这些不正当手段纷繁多样,如抢注微博用户名和超链接,利用关键字技术来实现权益最大化等。与之对应,应该起到监管作用的相关法律法规缺位,不能及时有效地进行规制,这严重影响了市场经济发展的秩序。对此,挖掘现有微博营销中不当竞争行为的特点,就法律规制存在的缺陷进行分析,进而提出相应的解决措施犹有必要。

 

三、微博营销中存在的不正当竞争行为

(一)常见的行为

    我国有关法律对微信营销中的不正当竞争行为这样界定:微博营销过程中破坏他人正常经营活动,侵犯他人正当合法权益的行为。当前,我国不正当竞争大致有两种类型。一种是以网络技术为基础的不正当竞争行为。该类行为由于特征鲜明,鉴定起来比较容易。另一种是网络技术本身就造成了其不正当性。其包括了用户名抢注的不正当竞争、网络超链接行为、恶意攻击他人微博等。由于在法律适用性上难以达成共识,这类行为的不正当行为鉴定较难。当前,我国的法律对传统上的微博营销不正当行为的规制取得了良好的效果。但针对后一种不正当行为的法律规制,由于各方面原因,当前还存在诸多不足。对此,要完善有关法律体系,首先要了解这些不正当行为的特点。

1、用户名抢注

微博用户名是微博应用中用户之间用以相互识别,定为对方的一种标识,是用户运用微博开展一系列活动的基础。由于用户名具有专一性、唯一性和识别性,其在法律层面上的意义与商业活动中的商标比较接近。因此,其具备特殊意义。对于企业而言,微博用户名的注册与使用让企业在微博中体现了其官方的经营身份。有了微博用户名,微博营销活动的开展人,就能更为准确地通过微博与消费者进行互动,进而开展网络营销,实现网络销售。可以说,微博用户名是企业在微博世界中的企业名称,是企业的无形资产。正是基于上述特点,微博用户名的商业价值凸显,它的唯一性是它具有商业价值,注册的人拥有使用权,一旦企业需要注册相同名称,就需要向注册人进行购买。因此,微博用户名恶意抢注行为蔚然成风,成为近年来微博营销手段中最为常见的一类纠纷。

用户名争议在广义上是一种权属之争,主要有善意注册与恶意注册两类。善意注册又叫狭义域名权属争议,主要指企业由于未及时注册相关域名,而被他人抢先登记从而发生的权属争议。微博的快速发展给许多人带来了“商机”。一些人员为了获得商业利益,恶意使用他人名字、企业名称等注册微博用户名的行为就构成了不正当竞争行为。然而,当前我国并没有形成相关的法律,与之存在关联的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用若干问题的解释》虽然提供了一些参考,但在明确规范用户注册用户名方面并未作出有效的规定。

2、利用超链接的不当行为

超链接技术,即借助统一资源定位符,利用超文本标记语言将有关各系统或网页内的有关内容进行链接。该技术实质上就是运用计算机技术,借助超文本标记语言架设沟通桥梁,进而实现资源共享的一种技术。借助超链接技术,用户只需用鼠标点击各种连接就能轻松享受网络超链接服务。显然,它为用户带来了便利,但同时它也成为不正当竞争行为的工具。借助超链接发起的不正当竞争主要分为三种:一是设链者避开被链接者的链接内容,如此容易导致运用微博进行营销的宣传效果降低,进而对营销主体造成损失。二是设链者将他人的微博用户名、标识等编入自己的目标链接内容中,一旦用户搜索相关词汇,会自动跳到设链的内容中,此时设链者的链接将优先出现在被链者之前。如此,用户实际需要的信息将被“不知不觉”地替换掉。这种行为实际上假借了他人的有关资源,通过混淆视听来增加流量,显然是一种不正当的竞争行为。三是设链者将网页进行分割为展示不同内容的区域。一旦用户进入设链者的网站中,被链者的有关信息将被屏蔽,所展示的内容则是设链者所要展示的。这显然损害了被链者的利益,是一种不正当竞争的行为

3、利用关键字的不当行为

关键字通常是企业所要营销的产品名称或是企业的著名商标。运用“微博搜索”内置的引擎搜索关键词时,部分人员希望坐“著名商标的知名度”的顺风车,与著名产品一同出现在搜索内容中。值得注意的是,利用“#”来开展不正当竞争行为的现象越来越多。微博内容中,两个“#”字符号间的内容为微博内容,一些设链者利用他人微博营销活动中所有者的信息、标识、有关特色等词语添加到自己“#”字内容中。一旦用户开展搜索,将通过引擎搜索到他们的相关内容。而且这种行为出现的微博内容往往排名靠前。显然,他们是假借了他人的相关信息来突出自己的营销内容,通过损害他人利益来某的自己的利益,这构成了一种不正当的竞争行为。

(二)微博营销不当行为的违法特征

1、侵权主体及特征

经营者即在市场活动中从事营利性活动的法人、其他组织及个人。微博营销过程中,存有竞争关系的经营者往往会借助不正当竞争行为来损害他人利益,谋求自己的利益。总的说来,利用不正当竞争行为的主体通常包括法人、其他组织与个人。显然,作为法人主力的企业,往往为了争夺市场,赢得更多的粉丝,巩固强化微博营销效果,往往会故意或非故意地出现不正当竞争行为。其他组织,即使是非营利组织,有时候为了赢得大众的支持,希望就自己的某一个活动能够最为广泛的传播,吸引更多的人参与,它们会需要获得用户的青睐,获得更多的关注,因而开展了不正当的竞争行为。对于个人而言,同时也是为了个人利益,如为企业成为推手,希望个人知名度提升等,在信息爆炸的现代,也往往会选用不正当竞争行为,来走所谓的“捷径”。通过上述分析可知,非经营者虽然不是竞争对手,却在微博营销中常常出现损害经营者合法权益的行为,构成不正当的竞争。

2、受侵害客体及特征

有侵权主体,必然就有遭受侵权的客体。结合上述分析不难发现,受侵害的客体也可以分为三类,即企业、其他组织与个人。对于企业而言,由于其驰名商标或是产品被用于设链者的微博中进而赢得了搜索排位靠前的优势,这对于需要展示相同信息的企业而言,其展示机会减少,利益受损,是常见的受侵害客体。对于其他组织而言,设链者出于某种利益,或是运用用户名抢注方式,或是利用关键字技术来剥夺了自己优先展示与自己相关信息的权益,这是一种侵害。对于个人而言,其受侵害的内容主要是自己的名誉。设链者往往会假借个人的声誉和影响力来优化自己的搜索内容,进而提升微博搜索排名,甚至是超越了个人的实名微博用户名,这对于个人而言,无疑是受到了利用,利益受损。

如果

3、侵权行为难以认定

我国现今推行的用于认定与规制网络不正当竞争行为的法律法规偏少,已有的《反不正当竞争法》主要是针对实体经济,而就网络中虚拟经济的不正当竞争行为的认定与规制还不适用,因而只能类推,将其进行扩大解释。然而,缺乏相关的法律,微博营销中的不正当竞争行为终究是难以认定,法律不处罚未作规定的行为,长此以往,缺少有针对性的法律对其进行规制,则必然导致不正当竞争行为的肆无忌惮。

 

四、微博营销的反不正当竞争法规制

(一)现有相关法律

如上所述,我国现有用于规制市场不正当竞争的法律主要是《反不正当竞争法》,其对实体经济的不正当行为做了明确的认定。该法指出,擅自使用知名商品的特有名称、包装,使用与知名商品近似的,容易让人混淆的名称、包装等将构成违法行为。显然,这对现实中的横行的“以假乱真”不正当竞争行为起到了一定的规制作用。近年,该法进行的一次修订将不正当竞争行为的定义扩大,将擅自运用企业的网络域名、名称、简称等行为也归为不正当竞争行为。这意味着反不正当竞争法对企业的商业标识强化了保护作用。当前,我国就网络的不正当竞争行为还缺少相关法律,用于规制不当行为,然而,《反不正当竞争法》的建设与完善将为以后整治网络不正当竞争行为的相关法律提供参考借鉴。

(二)不足之处

1、法律空白之处较多

《反不正当竞争法》对经营者的行为进行了法律规制,但对于微博应用中的经营者的界定就显得不足了。网上从事经营行为的主体许多都不具备经营资格,由于法律缺位,这一群经营者往往会不仅后果地施加更多的不正当竞争行为,损害了法律意义上经营者的合法权益,同时也危害了社会经济秩序。此外,微博营销环境下从事营利活动的组织、个人,如运用《反不正当竞争法》来进行规制是没有障碍的,但一些公益性的组织、以非盈利为目的个人,如存违反《不正当竞争法》的行为,是适用《反不正当竞争法》还是民法通则,目前法律界尚无定

恶意抢注微博用户名,设置不正当的链接和关键字等一系列的微博营销行为扰乱了市场竞争秩序,损害了合法经营者的权益。《反不正当竞争法》所规定的不正当行为相对当前的情况而言,已经不能很好的适用。有学者认为《反不正当竞争法》存有一定的缺陷,即缺少以“诚信”为核心的一般指导条款,这就使得《反不正当竞争法》当前的内容难以起到“概全”的效果,对于所规定的不正当竞争行为以外的一些不利于市场竞争秩序的行为无法进行规制。

2、主体不明

《反不正当竞争法》的执行主体主要包括了县级及以上城市的工商管理机关与其他监督检查机关。然而,具体就哪些行为应当由哪些机关来执行并不明确,这就造成了执法过程各部门推三阻四,踢皮球似地将一些执法行为推来推去。一旦因为执法不严出现不良后果,有关部门相互推诿,显然,这种境况极为不利于不正当竞争行为的规制。针对微博营销中存在的不正当竞争行为,主体也并不明确。与微博有关的主体不仅包括了国家有关执法部门,同时还牵涉到微博服务商。微博服务商是将微博内容推送上线的技术支持者,微博的最终展现要依靠微博服务商,因此,可以说,其对微博的内容负有监督责任。因此,要求其建立一套监督管理机制犹有必要。然而,对于微博服务商而言,让其对微博注意检查,者不可行,因此,需要就特殊情况建立一种免责机制。一是如果微博服务商确实尽到了审核的义务而遗漏不正当竞争的内容可申请免责。二是如果满足不正当竞争行为的微博内容被放置于网上,微博服务商在接到有关人士举报与投诉后采取了行动,按照受损人员的意思屏蔽或是删除微博,微博服务商亦可免责。诚然,现阶段微博服务商已然开始支持反微博营销不正当竞争行为,然而实施过程中由于一些原因,仍存在漏洞。

3、立法体系不完善

微博应用中的不正当竞争行为常常是实体经济中不正当竞争行为的拓展与延伸,为了维护市场经济的正常发展,这些行为理应得到有效治理。政府监管部门作为维护市场发展秩序的主体,应当要顾全大局,既做好实体经济的监管工作,也要对虚拟经济中的不当行为严加管制,要及时遏制不良之风。

如上所述,我国现阶段用于规制不正当竞争行为的法律主要是《反不正当竞争法》,其更多的是针对实体经济。然而,随着市场的不断发展,技术的不断更新,不正当竞争行为将会随之变化。但就我国的法律法规从制定到实施来看,其严格的程序需要较长时间,无法及时响应社会的变化,进而出现法律规制远远滞后于不正当竞争行为的层出不穷,这对于市场的发展而言尤为不利。诚然,犹如一些学者认为,我国传统的法律框架已经不适用于社会的发展,部分声音提倡我国应当建立法律快速响应机制。

 

五、完善相关法律规制的措施

(一)健全法律内容

1、修订《反不正当竞争法》

《反不正当竞争法》是一部集公法与私法为一体的诸法合体法律,是我国用于规制不正当竞争行为的主要法律,其所包含的内容却是对我国不正当竞争行为起到了约束效果。然而,其主要是针对社会中的有形交易,对于微博营销这种复杂的经济活动并没有明确的规定。《反不正当竞争法》中的第二条款可谓是“万用条款”,其高度概括了不正当竞争行为的本质,在多年的司法实践中是判决的主要依据,起到了重要作用。然而,针对虚拟经济中的不正当竞争行为,该条款也存在缺陷,不能有效地遏制不正当竞争行为。基于此,修订增补《反不正当竞争法》势在必行。第一,可通过扩大法律涵盖面,来增设用于规范微博营销行为的条例。第二,为了克服微博营销中的隐蔽性、复杂性、不确定性等因素,增设“一般条款”,以期扩大法律的适用面,增加打击不正当竞争行为的力度十分重要。

2、将用户名抢注等不正当行为列入法律条款中

在对《反不正当竞争法》进行修改时,可通过例举与概括的方式,将恶意的微博用户名抢注、链接、关键词设置等典型的不正当竞争行为入法,再辅之以与“及其他不正当竞争的网络营销行为”相类似的规定,这样就能使得法律更为完备,在未来新技术出现的时候也能暂时起到一定的作用。

(二)明确主体法律责任

要想从源头上控制不正当竞争行为,就要明确监管主体的责任,明确监控微博营销的主体的责任。通过上述分析可知,微博服务商是微博内容推送的支持者,其对微博内容的监管负有不可推卸的责任。对此,其应该开设多种监控方式,如设置举报与自我检查机制,一旦发现有关行为要及时采取措施。那么如何才能确保微博服务商致力于微博营销中不正当竞争行为的打击,这就要明确微博服务商作为微博内容监管主体的责任,对此,在《反不正当竞争法》中应当予以明确,就微博服务商所需监控的内容,以及监控不力导致不良后果出现时,要肩负的具体责任。

上述所说的明确主体法律责任主要是基于自我监管的角度出发,事实上,仅仅依靠微博有关人员的参与还是不够的,还需要国家行政机关的参与。上文分析可知,实体经济的不正当竞争行为由执法机关进行监管,然后由于分工不明确,责任不明确,往往出现执法不严推诿扯皮的现象,多头管理仍然普遍存在。对此,国家有关部门应当调整现状,就各执法部门应起到监督作用的地方进行明确规定,就各部门的分工协作做好分配,明确主管部门与协办部门,明确主体责任与辅助责任。

(三)完善立法体系

当前,我国科技发展的突飞猛进有目共睹,各种各样的微博营销形式基于科技的快速发展而迅速更新,如果仅仅依靠程序森严,需要大量时间的立法来对其进行加以限制显然不够。因此,有必要完善相关立法体系,进一步健全国家的立法制度,逐步建立健全《竞争法》体系,使其能够快速响应瞬息万变的市场。一方面,就立法的启动程序进行优化,使其能够在新的不当行为出现时就能灵敏察觉,进而最快地能够启动律法程序。另一方面,要从立法程序入手,尽可能简化立法程序,提升立法的效率。总之,法律是治理所有不正当竞争行为的基础,只有不断完善立法与法律体系,才能从根本上遏制不正当竞争行为,减少甚至杜绝不法的念头。

六、结论

本文通过梳理相关文献,明确微博营销的有关概念,分析微博营销中存在的不当竞争行为来挖掘我国网络营销行为规制中的不足。基于此,再考察我国现行相关法律的运用情况发现,法律空白较多,微博营销的法律主体不明确,法律的立法体系不完善等问题。对此,本文提出了相关的改进措施,如修订增补《反不正当竞争法》来完善法律内容,从微博营销参与人与政府执法部门的视角来明确主体法律的责任,及完善立法体系。借此希望为相关人员提供一些参考,进一步净化我国网络市场营销的环境,推动市场健康发展。

 

 

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